La Ley 27.430 incorporó a finales del año 2017 en Ley del Impuesto a las Ganancias (LIG), en el objeto del impuesto a las Salidas No Documentadas (ISND) a la documentación “apócrifa”. Según el actual artículo, “Cuando una erogación carezca de documentación o ésta encuadre como apócrifa, y no se pruebe por otros medios que por su naturaleza ha debido ser efectuada para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas, no se admitirá su deducción en el balance impositivo”. Además, estará sujeta al pago 35%.
El problema que tanto la ley como el decreto reglamentario, no tienen ninguna definición de “documentación apócrifa”, por lo que nos encontramos ante una presunción de la AFIP en las operaciones que realizan los proveedores con sus clientes. El problema que al momento de realizar la operación comercial el fisco autoriza las mismas y posteriormente, en 3 o 4 o 5 años mas tarde, y si uno de los proveedores cae en “base Apoc” tiene como consecuencia que sobre el contribuyente que recibió las facturas “apócrifas” la AFIP impugnará el cómputo del crédito fiscal IVA, le realizara le intimara a pagar nuevamente el IVA ya abonado, por ejemplo, lo que ocurre en los agentes de retención, que ya han retenido el IVA correspondiente a la operación y posteriormente la AFIP, intenta cobrarle nuevamente el mismo monto, mas intereses y multas como si la operación hubiera sido falsa, y no hubiera sido autorizada por la misma administración.
El fisco en reiteradas ocasiones y en forma ilegal, inconstitucional y cuestiones que expondré a lo largo de este manuscrito, procede a realizar una inspección a una empresa, donde sorprendentemente siempre encuentra proveedores en base apoc, que en la época de la operación económica no se encontraban en la misma y que cuando se procedió a realizar la operación la misma AFIP la autorizo, es decir autorizado el negocio jurídico en sí, en todos sus sentidos procede y posteriormente quiere establecer a ese proveedor en forma retroactiva en estado sospechoso, procediendo a traer en este caso un daño irreparable a una empresa, haciendo un enriquecimiento ilícito del fisco y siendo participes necesarios sus funcionarios del de ese delito como voy a establecer.
Claro está que al dar de baja operaciones el fisco, van a existir diferencias de IVA, pero en su actuar totalmente ilegal y fuera de toda coherencia jurídica y práctica.
Prosiguiendo: cabe destacar que dicho registro carece de una norma de creación y regulación válida respecto del accionante, ya que las Instrucciones Generales de la AFIP son disposiciones que no resultan oponibles a los administrados. Ello, por detentar una naturaleza esencialmente interna y cuyos destinatarios son los funcionarios y miembros de la Administración. Siendo ello así, corresponde como primera aproximación, precisar la naturaleza y característica de los actos emanados del organismo fiscal que se denominan “Instrucciones Generales”.
Así, resulta inadmisible que se generen perjuicios a un contribuyente por decisiones que sólo deberían tener efectos en el ámbito propio de la Administración. Se entiende así con respecto a la relación jurídica tributaria, que las instrucciones generales no resultan obligatorias para los particulares, porque son disposiciones internas de carácter obligatorio para el personal de la Administración y porque al no publicarse en el boletín oficial no resultan oponibles a terceros.
En consecuencia, en el caso de autos, se rompe la presunción de legitimidad del actuar administrativo atento no existir actos fundados; asimismo debe tenerse en cuenta que la Administración Federal de Ingresos Públicos debe abstenerse de comportamientos materiales que importen vías de hecho administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucional (conf. art. 9 ley 19.549). Y es en este punto en que no podemos soslayar que la ya citada ley de Procedimiento Administrativo N° 19.549, establece como requisito general, entre otros, el del “debido proceso adjetivo”, que comprende especialmente el derecho de los administrados a una decisión fundada con la posibilidad de exponer razones y defensas antes de la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, circunstancia que se contrapone con la conducta del Organismo Recaudador en el caso bajo estudio, donde no existe un acto administrativo. A mayor abundamiento, cabe destacar que la existencia de todo acto administrativo depende del cumplimiento de ciertos elementos esenciales, a saber: competencia, causa, objeto, motivación, finalidad y forma. Asimismo, y para que el acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia, el mismo debe ser objeto de notificación al interesado (art. 7 y 11 de la Ley 19.549).
No puede entenderse cumplido esto con la mera incoación de actuaciones que no han tenido nunca resolución administrativa final, y que la disposición de hecho de aplicar cualquiera de las resoluciones, desde 2019 a la fecha, de inhibir el CUIT e incluir en la base APOC a terceros, en este caso proveedores nuestros proceda a traernos en forma retroactiva daños económicos.
ENRIQUECIMIENTO ILICITO. -
En síntesis la Administración caería en el delito de enriquecimiento ilícito, ya que este consiste en el incremento del patrimonio, en este caso del fisco con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado, ya que como mencionara ut – supra, las operaciones realizadas y sobre todo cuando las empresas son agentes de retención de IVA, y por ello en algunos casos ya retuvo el correspondiente de acuerdo a la factura del proveedor y estos montos ya se encuentran dentro de las arcas de la AFIP, es decir, está cobrando dos veces por una misma operación y por un mismo concepto. Sin contar los intereses y multas correspondientes que nacen de esa ilegalidad, concebida como una deuda presunta.
Esta demás decir que los funcionarios que se encuentran en estas intervenciones serian participes necesarios de este delito.
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